Cláusula Penal: Aplicabilidade
1. Introdução.
As circunstâncias de exigibilidade da cláusula penal se equiparam aos casos em
que são exigíveis as perdas e danos das quais ela é substitutiva. Diz Múcio
Continentino[1] que: Se for verdade que há modificações especiais quanto à pena,
mas modificações intrínsecas, oriundas de princípios que informam a modalidade
obrigacional, permanecem os princípios gerais da responsabilidade,
imputabilidade e inimputabilidade que regulam a exigibilidade da indenização por
perdas e danos.Dois elementos são indispensáveis para que o devedor sofra as
conseqüências da imputação da cláusula penal: a culpa, elemento subjetivo e a
mora elemento objetivo. A mora e a culpa convergem para o mesmo ponto:
inexecução total ou parcial da obrigação ou, simplesmente, o retardamento no
cumprimento da obrigação.A dinâmica da cláusula penal consiste na vontade do
credor, utilizando-a conforme os caminhos que a lei lhe faculta. 2. Da Mora – O
estado de inadimplência pode decorrer ou de pleno direito ou em conseqüência da
constituição em mora.[2] Ocorre a inadimplência de pleno direito, desde que se
vença o prazo da obrigação. A conseqüência da constituição em mora decorre da
interpelação (artigo 408, do Código Civil/2002).[3] No Esboço do Código Civil de
Teixeira de Freitas encontramos disposição no artigo 992[4] em que o credor só
poderá exigir a pena após constituir em mora o devedor.A sistemática adotada
pelo Código Civil a respeito da mora, deriva no sentido de, que havendo prazo, o
devedor incorre, de pleno direito, em mora, desde que deixou de cumprir a
obrigação. Não havendo prazo, é necessária a interpelação judicial (artigo 394,
do Código Civil/2002).[5] Aplica-se esse mesmo princípio à pena.A respeito da
mora, Clóvis Beviláqua[6] tece as seguintes considerações: 1. Mora é o
retardamento na execução da obrigação. Se por culpa do devedor, a mora se diz
solvendi; se por ato do credor, se denomina accipiendi.Não é somente a
consideração do tempo que entra no conceito da mora. Subjetivamente, ela
pressupõe culpa do devedor, ou é uma das formas de culpa, porquanto há violação
de um dever preexistente. Objetivamente, isto é, com respeito ao cumprimento da
obrigação, há que atender, ainda, ao lugar e à forma de execução. Incorre em
mora o devedor que não efetua o pagamento no tempo, ou não realiza no lugar
estabelecido; ou, ainda não cumpre a prestação pelo modo, a que está obrigado.
Da mesma forma, se o credor se recusa a receber o pagamento no lugar indicado no
título da obrigação, pretendendo que esta se execute em outro, ou se exige o
pagamento por forma diferente da estatuída, incorrerá em mora, ainda quando se
ponha de lado a circunstância do tempo, que, aliás, é essencial ao conceito de
mora.Tal é o conceito que resulta do art. 955 do Código Civil/1916,
correspondente ao artigo 394, do Código Civil/2002. 2. São pressupostos da mora
debitoris: existência de dívida positiva e líquida; vencimento dela; inexecução
culposa; e interpelação judicial, ou extrajudicial, quando a dívida não é a
termo. Por dívida positiva entenda-se obrigação certa.A mora creditoris
pressupõe: a existência da dívida positiva e líquida; que o devedor esteja
preparado para efetuar o pagamento; e que se oferece para efetuá-lo. O elemento
da culpa é estranho ao conceito da mora do credor, que resulta, exclusivamente,
da oferta regular do pagamento seguido da recusa.3. Em nosso direito, é ociosa a
questão de saber se para a mora do credor é necessária a oferta do devedor.Nas
obrigações com cláusula penal, a obrigação deve ser cumprida dentro de um termo
preestabelecido, em função do efeito da regra contida na expressão dies
interpellat pro homine; vencendo-se o termo sem o implemento da obrigação, a
mora decorre do simples fato do vencimento do termo. Não tendo termo estipulado
para que o devedor incorra em mora é indispensável a interpelação judicial ou
extrajudicial nos exatos termos do parágrafo único, do artigo 397, do Código
Civil/2002.Se na obrigação estiver estipulado prazo de vencimento da obrigação,
o credor fica exonerado de qualquer ato para constituir em mora o devedor.O
Código Civil vigente revogou as disposições contidas no Código Comercial/1850,
que dispunha de forma diversa, isto é, exigia a interpelação judicial, ao
contrário do estabelecido para as obrigações civis, mesmo a despeito da
existência de cláusula expressa de rescisão em decorrência de mora pelo decurso
de prazo (Código Comercial, artigos 138 e 205).[7]Se o devedor contratou a
obrigação com prazo certo para o seu cumprimento, na data convencionada tem que
cumpri-la, não sendo necessário que seja interpelado para que cumpra a obrigação
para fins de se desonerar do contrato.Nos termos do artigo 397, do Código
Civil/2002, a obrigação deve ser positiva (obrigação de dar e de fazer) e
líquida (obrigação certa, cuja prestação é de coisa determinada). Exclui-se a
obrigação de não fazer, que tem regra própria no artigo 390 do Código
Civil/2002.[8]Não havendo estipulação de prazo para o vencimento, a mora começa
com a interpelação judicial ou extrajudicial. A interpelação judicial resulta
ordinariamente da citação. Já a interpelação extrajudicial não tem forma solene;
resulta de qualquer tipo de ato que torne certa a exigência do pagamento por
parte do credor, desde que seja feita no tempo e no lugar devido e possa ser
comprovada.Interpelação[9], Na terminologia do Direito Privado, sem, contudo
perder o sentido originário de pedido de explicações a respeito de certos fatos
exprime mais propriamente a intimação ou notificação do credor ao devedor para
que o constitua em mora.A interpelação, então, pode ocorrer em duas
circunstâncias:a) quando a obrigação não tinha época prefixada, destinando-se à
sua determinação ou fixação, para que a possa exigir o credor. E a mora que
resulta desta interpelação é a mora ex-persona, que se conta do dia da exigência
ou daquele fixado pelo prazo concedido, seja pelo juiz ou pelo credor;b) quando
vencida a obrigação determinada, ou a termo, não a cumpre o devedor. Neste caso
se diz mora ex re.A função primordial da interpelação, pois, é de se dar ciência
ao devedor que o credor não mais pretende dilatar ou protelar o pagamento.3. Da
Mora nas Obrigações de Não FazerNas obrigações negativas ou de não fazer, o
devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se
devia abster, é o que dispõe o artigo 390, do Código Civil/2002.Maria Helena
Diniz[10] em seus comentários ao referido artigo diz que, […] na inexecução de
obrigação de não fazer, o devedor, que se obrigar a não praticar dado ato, será
tido como inadimplente a partir da data em que veio a executar ato de que devia
abster-se, violando o dever de non facere. Desse dia surgirão os efeitos (perdas
e danos, mora, etc.) oriundos do descumprimento da obrigação de não fazer.Nas
obrigações negativas, non faciendi, a mora confunde-se com a inexecução.[11] É
certo que, em qualquer hipótese, não cumpre a obrigação o devedor, que a não
satisfaz no tempo marcado, ou quando o credor com direito lhe exige o pagamento.
Mas, sendo a obrigação de dar ou de fazer, é sempre possível distinguir o fato
do não cumprimento, da circunstância do tempo, em que a obrigação não foi
cumprida, devendo sê-lo. Por isso, se não há estipulação de prazo, é necessário
que o credor exija o pagamento, interpele o devedor. Na obrigação negativa não
há interpelação. Praticado o ato de que o devedor se devia abster, já foi a
obrigação infringida, e, desde esse momento, decorrem os efeitos da mora: a
responsabilidade por perdas e danos.Nas obrigações negativas, executando o ato
que o devedor deveria se abster, torna-se, de pleno direito inadimplente,
independente de interpelação, decorrendo daí os efeitos da mora: a
responsabilidade por perdas e danos.Quando a cláusula penal foi estipulada em
segurança de uma obrigação principal negativa, ficando inadimplente o devedor,
que praticou o ato que deveria se abster fica sujeito à mora, sem necessidade de
nenhum ato do credor exigindo o pagamento, com a interpelação judicial ou
extrajudicial. 4. Características da Mora nas Obrigações com Cláusula PenalO
devedor incide em mora, de pleno direito na cláusula penal, expirado o prazo,
dentro do qual deveria executar a obrigação ou, se não houver prazo fixado,
desde que for constituído em mora. Predomina a regra dies interpellat pro homine.
Existindo prazo e depois de expirado, incorre o devedor na pena.Múcio
Continentino, citando Manuel Inácio Carvalho de Mendonça e Francisco de Paula
Lacerda de Almeida, diz que no direito francês e nos sistemas filiados, ao
contrário, a expiração do prazo não torna a cláusula executória, senão quando se
estipulou que o devedor fique em mora, só pela expiração do termo. Como
obrigação condicional, (na forma), que é: a pena cede, logo que se verifica a
condição. Assim, si a condição (que é a inexecução da obrigação principal) se
verifica, a pena cede: a condição verifica-se, quando o devedor de obrigação
positiva deixa de cumpri-la, ou o devedor de negativa pratica o ato positivo em
contrário. Nas obrigações de prestação positiva com prazo, a pena cede, logo que
se verifica que o devedor não cumpre a obrigação: mas só se vence, quando expira
o prazo; e não depende de interpelação para constituir-se o devedor em mora de
pagar à pena. Em nota observa que – o não cumprimento ou o cumprimento irregular
da obrigação é a condição de que depende ceder à pena estipulada; basta,
entretanto, que a prestação não seja satisfeita no todo, para dar lugar a que
seja pedida a pena. É nesse sentido que se diz indivisível a obrigação
penal.Citamos ainda Dernburg. Observando que a aplicação da pena contra o
devedor deveria ser uma resultante necessária da falta de cumprimento da
promessa principal, Porém, como o escopo da pena é o de exercitar uma pressão
sobre o ânimo do devedor, para induzi-lo a efetuar o cumprimento, com tal escopo
seria inconciliável uma interpretação assim rigorosa. Por isto, a pena não se
aplica, si motivos estranhos ao devedor e a sua pessoa determinarem o
inadimplemento da prestação assegurada pela pena. Também, inversamente, não se
exagere o ponto de fazer com que a pena dependa somente da culpa do devedor. Si,
portanto, o devedor morre antes do tempo do pagamento, sem herdeiros, incorrerá
na pena, apesar de neste caso se não poder falar em inadimplemento culposo.A
cláusula penal é acessória de uma obrigação principal, que sujeitará a vontade
do devedor ao contrato. Nas obrigações decorrentes de ato ilícito, a mora
decorre de determinação legal. Desde o momento em que o ato ilícito é cometido,
os riscos da coisa devida correm por conta do devedor. Veja-se, a propósito, o
artigo 398, do Código Civil/2002.[12] É por isso que a mora prevista no artigo
398, do Código Civil/2002 não se aplicará ao devedor, sob a sanção da cláusula
penal.5. Efeitos da MoraConstituído o devedor em mora, o credor adquire
irrevogavelmente direito à sua consequência.[13] Tito Fulgêncio diz que, Os
termos da lei não permitem imprimir à cláusula penal a feição cominatória;
nenhum texto existe atribuindo ao juiz a faculdade de conceder prazo de graça,
que seria violação da lei do contrato, autorizando a má-fé.A cláusula penal,
pois, deve ser executada com rigor; o oferecimento da execução pelo devedor
seria tardio.Todavia os autores advertem, e entre nós teriam o apoio do artigo
85 do Código (atual artigo 112)[14], que esta interpretação rigorosa deve ser
temperada pelo cânon que toda a condição deve ser cumprida da maneira que as
partes verossimilmente quiseram e entenderam que ela fosse.Os tribunais deverão,
pois, indagar se a condição sob qual a pena foi estipulada, isto é, a
contravenção à obrigação principal, é tal que, na intenção das partes, fosse o
devedor na pena.A multa se estipula para o caso de descumprimento total da
obrigação ou para o caso de mora ou para a segurança especial de determinada
cláusula.A solução que encontraremos para o caso de descumprimento total da
obrigação está inserida no artigo 410, do Código Civil/2002.[15] Quando a
cláusula penal se refere à execução completa da obrigação e o devedor deixa de
cumpri-la, o credor fica com o direito de escolher entre o pagamento da pena e o
cumprimento da obrigação principal. É que, com o descumprimento da obrigação e a
conseqüente exigibilidade da pena, a figura obrigacional se transforma em
alternativa, a favor do credor. Este poderá demandar o pagamento, não da
obrigação e da pena, mas de uma ou outra, à sua escolha.[16]No caso de mora ou
de segurança de cláusula determinada no contrato e o devedor retarda o
cumprimento dando ensejo à mora ou não cumpre a cláusula a que se refere, o
credor tem o direito de exigir o pagamento da pena cominada, juntamente com o
desempenho da obrigação principal. É a regra contida no artigo 411, do Código
Civil/2002.[17]Diz Clóvis Beviláqua[18]: 1. Quando a pena é imposta para o caso
de inexecução, considera-se a compensação pré-estabelecida das perdas e danos, e
não se pede juntamente com a obrigação; uma prestação substitui a outra. Tendo
isso em atenção, as partes, naturalmente, graduam o valor da pena, segundo a
função que ela tiver. Por isso mesmo, quando a pena tem por fim punir a mora, ou
a inexecução de alguma determinada cláusula, há de ser menos pesada, e a lei
permite ao credor exigir a satisfação dela, juntamente com o desempenho da
obrigação principal.A cláusula determinada a que se refere o Código, neste
artigo (antigo 919) e no art. 917 (atual 409, 2ª Parte), pode variar
consideravelmente. Um caso freqüente será a inexecução no lugar convencionado. O
vício da coisa, objeto da prestação, poderá ser também, visado pela cláusula
penal.2. O dec. n. 22.626, de 7 de Abril de 1933, arts. 8 e 9[19] alteraram o
conceito da cláusula penal segundo o Código Civil e a melhor doutrina. 3. O
devedor não é responsável pela pena, se deixa de cumprir a obrigação em
conseqüência de caso fortuito, ou de força maior (Código Suíço, das obrigações,
art. 163, 2º. AL.; português Dernburg, Pand., II, parágrafo 46; HUC, Commentaire,
VII, n. 377; M.I.Carvalho de Mendonça, Obrigações, Colmo, Obligaciones, n. 180).
Esta isenção tanto lhe aproveita, quando a pena é estipulada para a inexecução,
quando se pune o retardamento; mas, incorrendo em mora, já não pode invocar em
seu benefício o caso fortuito ou a força maior (artigo 957, atual 399).[20]Os
dispositivos legais citados referem-se ao artigo 393, caput, do Código
Civil/2002, que dispõe: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de
caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles
responsabilizado.”.Segundo as lições de Eduardo Espínola, os pressupostos da
mora são os seguintes: a) existência de um crédito vencido, certo e
judicialmente exigível; b) inexecução, por culpa do devedor; e, c) consciência
ou certeza de que o credor espera ser prontamente satisfeito.Tanto a mora vista
sob o ponto de vista objetivo, desconsiderando o elemento subjetivo como a
culpa, estão inseridas nos artigos 401 (antigo 959[21]) e art. 400 (antigo
958[22]), do Código Civil/2002.Art. 401. Purga-se a mora:I – por parte do
devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos
decorrentes do dia da oferta;II – por parte do credor, oferecendo-se este a
receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.Art.
400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela
conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em
conservá-la, e o sujeita a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor,
se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua
efetivação. De acordo com De Plácido e Silva[23], a purgação, na acepção
jurídica, é sempre o ato que vem reparar ou corrigir a falta cometida para que
isente o faltoso da imputação que lhe é atribuída por lei, livrando-a das
consequências que lhe traria a falta cometida ou cumprindo o castigo que lhe foi
imposto.Maria Helena Diniz[24] diz que, “purgação da mora é um ato espontâneo do
contratante moroso, que visa remediar a situação a que deu causa, evitando os
efeitos dela decorrentes, reconduzindo a obrigação à normalidade.”Purgação da
mora debitori. “Ter-se-á a emenda da mora solvendi quando o devedor oferecer a
prestação devida mais a importância dos danos decorrentes do dia da oferta, ou
seja, dos juros moratórios.”.Purgação da mora do credor. Se o credor moroso vier
a se oferecer para receber a prestação, sujeitando-se aos efeitos da mora até a
mesma data, concordando em pagar as despesas da conservação da res debita,
ressarcindo o devedor da eventual variação do preço, ter-se-á a emenda da
mora.Clóvis Beviláqua[25] diz que o Direito Romano antigo desconhecia a emenda
da mora, que é uma atenuação ao princípio rigoroso da perpetuação da dívida em
consequência da mora. Sendo um preceito de equidade a escusa da mora pode ser
admitida em qualquer tempo oportuno, sem que com isso se faça dano à outra
parte. Ainda que esteja iniciada a ação contra o devedor pode este purgar a
mora. Assim pode ser recebido a prestar o que lhe cumpria e mais os prejuízos
que a mora tiver causado. Já o artigo 400, do Código Civil/2002, que trata da
mora accipiendi e liberação do devedor da responsabilidade pela conservação da
coisa, Maria Helena Diniz diz que, […] se, ante a mora do credor, a coisa vier a
se deteriorar por negligência, imperícia ou imprudência do devedor, este nada
deverá pagar a título de indenização, assumindo o credor todos os riscos.Se o
devedor, em caso de mora do credor, mantiver a coisa em seu poder,
conservando-a, terá direito a reembolso das despesas que fez, desde que
benfeitorias necessárias, ou seja, destinadas a conservar o bem evitando sua
deterioração (CC, art. 96, § 3º).Estando o credor em mora, responsabilizar-se-á
pelos prejuízos e terá de receber a coisa pela sua estimação mais favorável ao
devedor, se o valor dela oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento
(vencimento) e o da sua efetivação. Logo, se, no dia da entrega efetiva do bem,
o preço se elevar, deverá o credor moroso pagar de conformidade com a cotação
mais elevada e não de acordo com o preço anteriormente avençado, mas, se o preço
cair após a sua mora, pagará a do dia da mora, que é o convencionado.Se assim
não fosse, o devedor teria prejuízo injusto e o credor moroso, proveito
indevido. 6. Da Culpa no Direito Positivo Brasileiro e a Cláusula Penal
Washington de Barros Monteiro[26] diz que,
O direito à indenização surge sempre que o prejuízo resulte da atuação do
agente, voluntária ou não. Quando existe intenção deliberada de ofender o
direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, pleno
conhecimento do mal e direto propósito de praticá-lo. Se não houve esse intento
deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou
negligência, existe a culpa (stricto sensu).Na culpa ocorre sempre violação de
um dever preexistente; se esse dever se funda num contrato, a culpa é
contratual; se no preceito geral, que manda respeitar a pessoa e os bens alheios
(alterum non laedere), a culpa é extracontratual ou aquiliana.Francisco de Paula
Lacerda de Almeida[27] no parágrafo destinado às considerações sobre a culpa e o
dolo escreve que, O não cumprimento da obrigação ou o seu cumprimento de modo
incompleto e irregular assim como pode provir de circunstância alheia á vontade
do devedor, pode também ter como causa facto ou omissão que lhe seja
imputável.No primeiro caso desonera-o legítimo impedimento, o qual pode ser
ocasionado pelo próprio credor ou por caso fortuito ou força maior; o credor
acarreta naturalmente com o prejuízo. No segundo caso, porém, responde o devedor
pelas conseqüências de seu acto ou omissão prejudiciaes ao credor, e esta
responsabilidade consiste na obrigação em que fica, não de pagar alguma pena ou
multa, mas de restituir o lesado ao estado anterior, à lesão, satisfazendo as
perdas e damnos que lhe haja causado. É nisto que consiste essencialmente a
responsabilidade civil, a qual tem por objecto não a repressão, mas a
reparação.[28] Diversas no fim que têm em vista, a responsabilidade civil e a
responsabilidade criminal assentam no mesmo pressuposto; a imputabilidade do
agente e a voluntariedade do acto.Imputabilidade e voluntariedade, elementos
essenciaes da responsabilidade, têm diversa extensão no civil e no criminal: no
criminal, condição da responsabilidade é em regra, o dolo; no civil, muito mais
lata, basta-lhe a culpa.[29] Dolo é a violação intencional e deliberada daquilo
a que se está obrigado.O dolo é absoluto e inflexível; não admite gradações,
existe de todo ou não existe absolutamente.A culpa, ao contrario, inteiramente
relativa, omissão indeliberada da diligencia devida, admitte gradações, e pode
existir em maior ou menor gravidade, acarretando maior ou menor responsabilidade
para o devedor.O Código Civil/2002, em seu artigo 396[30], seguindo os mesmos
moldes do Código Civil/1916, revogado, artigo 963[31], trata da inexecução total
ou parcial da obrigação por culpa do devedor.A culpabilidade do devedor decorre
dos efeitos da mora solvendi, salvo se, o inadimplemento da obrigação decorreu
em virtude de força maior ou caso fortuito, como definido em lei, falecendo ao
credor o direito de reclamar qualquer indenização do devedor, podendo escolher,
se lhe convier, pela rescisão do contrato ou pelo cumprimento da
prestação.Objetivamente, a mora solvendi não se caracteriza pela simples falta
de pagamento, mas subjetivamente, pela culpa do devedor.Clóvis Beviláqua[32],
comentando o artigo 963, do Código Civil/1916, revogado, observa que A culpa é
elemento conceitual da mora solvendi, que é um retardamento imputável ao
devedor, segunda a melhor doutrina. Est enim mora, dizia DONELLUS, species ejus
culpae, per quem fit quo minus debitur praestet, quam debuit, quam culpam
veteres definiunt perpetuare obligationem. Se o retardamento for determinado por
caso fortuito ou força maior, não há mora no sentido técnico da expressão.Com
relação à culpa e seus efeitos na cláusula penal, Múcio Continentino, citando
Eduardo Espínola[33], nos ensina. A cláusula penal só é aplicável, quando o
devedor se encontra em mora ou em culpa. Tendo a obrigação um termo, o devedor
incorre na pena com a superveniência delle; não havendo termo, quando é
constituído em mora e nas obrigações de não fazer, pelo simples facto da
contravenção. Sobre a culpa, diz em nota (149[34] e 150): [PACIFICI MANZZONI],
loc. Cit. Pondera VENZI (Notas a Múcio Continentino, citando Polacco, diz que
“depois de observar que é devida a cláusula penal, quando não é cumprida a
obrigação ou quando não se observam as modalidades de execução, (tempo, lugar,
etc.), em cuja garantia é estabelecida a pena.”.Em síntese diz que a culpa é uma
das integrantes da mora ou um dos seus pressupostos (art. 248, do Código
Civil/2002).[35] A mora é o retardamento na execução, de onde resulta a
necessidade de presumir ainda a sua possibilidade.Não existe mora sem culpa,
sendo uma noção sem correspondência na realidade jurídica, a pretensa mora
incolpata. A mora deve ser sempre imputável ao devedor, sem o que ficará
excluída a sua responsabilidade.Maria Helena Diniz, comentando a artigo 248, do
Código Civil, da impossibilidade da prestação na obligatio faciend”, pondera
que: Se a prestação se impossibilitar sem culpa do devedor, pela ocorrência de
força maior ou de caso fortuito, resolver-se-á a obrigação, reconduzindo-se as
partes ao statu quo ante, havendo devolução do que, porventura, tenham recebido
(AJ, 108:277), prevalecendo assim o princípio de que ad impossibilita nemo
tenetur, ou seja, de que ninguém é obrigado a efetivar coisas impossíveis. Por
exemplo, extinguir-se-á a obrigação de um cantor, que vem a perder a voz em
razão de grave doença, de se apresentar em dado teatro. Mas, se a prestação de
fazer tornar-se impossível por culpa do devedor, responderá este por perdas e
danos. (…) Por exemplo, se uma firma deixar de construir prédio em certo
terreno, deverá pagar perdas e danos, se por culpa sua não cumprir a obrigação
assumida, convertendo-se a obrigação de fazer em obrigação de dar.7.
Exigibilidade da Cláusula PenalA cláusula penal torna-se devida desde que se
verifique o descumprimento da obrigação a que ela se refere; e a exigibilidade
do seu pagamento dá-se nas seguintes condições[36]:I. Havendo prazo para o
cumprimento da obrigação e não sendo esta cumprida dentro do prazo fixado, o
devedor incorre, de pleno direito, na cláusula penal, que poderá ser
imediatamente exigida, sem outras formalidades. A mora aqui é de pleno direito,
nos termos do artigo 890[37], do Código Civil/1916, revogado, e artigo 257, do
Código Civil/2002.Clóvis Beviláqua[38], comentando o referido artigo observa
que: “Poderá a dívida ter credores ou devedores conjuntos, quer originariamente,
quer por cessão, quer por herança. A situação será sempre a mesma.”.Da
divisibilidade das prestações resulta que: 1º.) Cada um dos credores só tem
direito de exigir a sua parte no crédito; 2º.) Cada um dos devedores, só tem que
pagar a cota na dívida; 3º.) Se o devedor pagar a dívida por inteiro a um dos
vários credores não ficará desobrigado em relação aos outros; 4º.) O credor que
recusar receber a parte, que lhe pertence no crédito, por pretender o pagamento
integral, poderá ser constituído em mora; 5º.) O credor ou devedor, que incorrer
em falta, responderá individualmente por ela; 6º.) A insolvência de alguns dos
devedores não aumentará a cota da dívida dos outros; 7º.) A suspensão da
prescrição, especial a um dos devedores, não aproveita aos outros (artigos 168 a
170, do Código Civil/1916, revogado, e artigos 197 a 199, do Código
Civil/2002)[39]; 8º.) A interrupção da prescrição por um dos credores não
aproveita aos outros; operada contra um dos devedores não prejudica aos demais
(artigo 176, do Código Civil/1916, revogado, correspondente ao atual artigo 204,
do Código Civil/2002).[40] Semelhantes disposições irão encontrar no artigo 454,
do Código Comercial/1850: Art. 454. A citação ou intimação de protesto feita ao
devedor ou herdeiro comum, não interrompe a prescrição contra os mais co-réus da
dívida. Excetuam-se os sócios, contra os quais ficará interrompida a prescrição
sempre que um dos sócios for pessoalmente citado ou intimado do
protesto.Observações importantes com relação ao artigo 176, do Código
Civil/1916, revogado, com disposição correspondente no artigo 204, do Código
Civil/2002, são feitas por Clóvis Beviláqua. A interrupção da prescrição só
produz efeito entre as pessoas envolvidas na relação processual.A disposição
contida no parágrafo primeiro decorre da solidariedade, sendo que a
solidariedade ativa não atinge aos herdeiros; por isso a interrupção operada
contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica aos outros herdeiros,
nem aos co-devedores, salvo se a dívida for indivisível, porque, neste caso,
cada um é obrigado por toda a dívida, não sendo possível o pagamento parcial.A
regra determinada pelo parágrafo terceiro assenta-se no princípio de que o
acessório segue o principal. A interrupção operada contra o fiador não prejudica
o devedor principal, porque não é o acessório que traz consigo o principal.II.
Não havendo prazo marcado, é necessário que a mora do devedor seja constatada
por meio de interpelação judicial, que se processa na forma estabelecida nos
artigos 867 e seguintes, do Código de Processo Civil/1973.[41] Constituído em
mora, dessa maneira, incorre o devedor na cláusula penal que poderá ser logo
exigida. A mora aqui depende da interpelação, conforme o disposto na alínea do
citado artigo 960, do Código Civil/1916, revogado, e parágrafo único do artigo
397, do Código Civil/2002.[42]O Código Civil/1916, revogado, tratava da
constituição da mora, em caso de inadimplemento e não havendo prazo assinado,
desde a interpelação, notificação ou protesto, ao passo que o Código Civil/2002,
a disciplinou através da interpelação judicial ou extrajudicial.No caso de
inadimplemento, temos a mora ex re, que dispensa qualquer medida preliminar para
caracterizar o estado de inadimplência. No caso de interpelação, temos a chamada
mora ex persona, onde se faz necessário dar ciência ao devedor de que, daquela
data em diante, a sua situação é de mora, de culpa.III. Tratando-se de obrigação
de não fazer, o devedor incorrerá na cláusula penal desde que execute o ato
vedado. Neste momento é que ele descumpre a obrigação. O nosso legislador não
cuidou desta hipótese, lembrando-se só das obrigações positivas, pois as
negativas não são suscetíveis de mora; elas são vencidas na mesma data em que
são estipuladas, sendo de execução diuturna e perpétua.O Código Civil/1916,
revogado, no artigo 921, dispôs sobre as condições de exigibilidade da cláusula
penal, tendo correspondência com o artigo 408, do Código Civil/2002, sendo que
este último acrescentou como condição a culpa do devedor em cumprir a
obrigação.[43]IV. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor
alegue prejuízo. E não é necessário, porque a estipulação pactuada exclui toda
controvérsia sobre dano, e a convenção é lei entre as partes e, ocorrido o fato
previsto, a pena que nela se funda é aplicável. Acresce que o fim da pena é
compensar o prejuízo pelo inadimplemento da obrigação, e ineficaz seria ela se
permitisse ao devedor articular que o inadimplemento não prejudicou o credor. O
artigo 927, do Código Civil/1916, revogado[44], tem dispositivo correspondente
no Código Civil/2002, artigo 416[45], sendo que o legislador acrescentou o
parágrafo único, abaixo reproduzido.V. Estipulada em testamento, a cláusula
penal torna-se exigível, quando o encarregado do cumprimento da disposição
testamentária deixa de executá-la no tempo e no quanto determinado, competindo
ao próprio legatário ou a outro beneficiário indicado, pedir o seu pagamento.Os
pressupostos de exigibilidade da cláusula penal têm aspectos peculiares e
próprios, com relação ao devedor, dependendo da obrigação ser ou não divisível,
relacionado à cláusula. É bom ressaltar que a questão da divisibilidade ou
indivisibilidade das obrigações só tem importância quando os devedores são
vários. Tanto como função punitiva, como de perdas e danos prefixados, sua
exigência subordina-se a fato imputável ao devedor (culpa ou dolo), escreve
Sílvio de Salvo Venosa.[46] Cita o artigo 415, do Código Civil/2002,
correspondente ao artigo 926, do Código Civil/1916, revogado.[47]Maria Helena
Diniz explica que se a obrigação principal for divisível, contendo pluralidade
de devedores, só incorrerá na pena convencional aquele devedor, ou o herdeiro do
devedor, que a infringir, e proporcionalmente à sua quota na obrigação, porque o
credor foi prejudicado em relação a essa parte.[48]8. Efeitos e Diferenças entre
Cláusula Penal Compensatória e MoratóriaR. Limongi França[49] explica que a
cláusula penal compensatória alternativa corresponde à integral (respeita a toda
obrigação), e a cumulativa, à parcial (concernente à mora, a uma parte da
obrigação, ou a uma parte de algum aspecto da obrigação).Assim, a multa
moratória, que a rigor é a específica ou parcial, não se contrapõe à
compensatória, por isso que constitui uma subespécie desta. Na verdade, diz
França, que essa variedade de cláusula, assim como a integral ou ampla, também é
compensatória de perdas e danos.O efeito da distinção entre cláusula penal
compensatória e moratória vai encontrar no Código Civil/2002, nos artigos
410[50] e 411.[51]A respeito da disposição contida no artigo 410, do Código
Civil/2002, que trata do total inadimplemento da obrigação, diz Maria Helena
Diniz, que o credor poderá, ao recorrer às vias judiciais, optar livremente
entre a exigência da pena convencional e o adimplemento da obrigação. A cláusula
penal é alternativa a favor do credor.Escolhida a pena, desaparece a obrigação
originária e, com ela, o direito de pedir perdas e danos, que já se acham
prefixados na pena. Escolhendo o credor o cumprimento da obrigação, e não
podendo obtê-la, a pena funcionará como compensatória das perdas e danos.O
artigo 411, do Código Civil/2002, que trata da mora ou em segurança especial de
outra cláusula determinada, apresenta duas vertentes: a) se a cláusula penal for
convencionada para o caso de mora, assistirá ao credor o direito de demandar
cumulativamente a pena convencional e a prestação principal; b) se a cláusula
penal visar à garantia da execução de alguma cláusula especial, terá o credor a
faculdade de reclamar a satisfação da pena ou multa cominada juntamente com o
desempenho da obrigação principal.Quando a pena objetiva punir a mora, ou a
inexecução de alguma determinada cláusula, há de ser menos onerosa e a lei
permite ao credor exigir a satisfação dela, juntamente com o desempenho da
obrigação principal.Carlos Roberto Gonçalves[52], comentando o referido artigo,
reforça a teoria de que considerando que o valor da pena convencional costuma
ser reduzido, o credor, via de consequência, poderá cobrá-la, cumulativamente,
com a prestação não satisfeita.A lei distingue claramente os efeitos da cláusula
penal relativa ao inadimplemento e a cláusula penal relativa à mora ou à
violação de qualquer dever acessório da prestação principal.Tratando-se de
prestação incluída na cláusula penal o seu valor não se soma à indenização
estabelecida em lei. O credor não pode exigir ao mesmo tempo, o valor da
obrigação principal e a pena convencional, mas pode, alternativamente e
livremente, escolher uma ou outra.Entretanto, no caso de mora ou em segurança
especial de outra cláusula determinada (dever acessório da conduta principal), o
credor pode cumular a prestação fixada na cláusula penal com o pedido de
execução forçada da prestação da dívida.Segundo Manuel Inácio Carvalho de
Mendonça[53], O direito moderno é expresso: o credor não pode pedir a obrigação
e a pena no caso de inexecução completa, nem o devedor pode se eximir da
obrigação constrangendo o credor a desistir dela para contentar com a pena.
Seria isso romper o vínculo contratual e desnaturar a função da pena que é
reforçá-lo.Essa regra é derrogável, entretanto, por convenção contrária. A
alternativa é de direito, e a escolha uma vez fixada, exclui a outra prestação.
A pena sendo a escolhida representa o equivalente da execução.[54]Realizada a
opção, esta é irretratável, salvo se, escolhendo a prestação, esta se tornar
ulteriormente impossível. Então poderá o credor pedir a pena, porque esta é
sempre devida pela inexecução que, por sua vez, implica a existência de danos a
reparar.A cláusula penal, como vimos, pode referir-se à execução completa da
obrigação, a alguma cláusula especial, ou, simplesmente, a mora.No caso de
descumprimento total da obrigação o credor fica com o direito de escolher entre
o pagamento da pena e o cumprimento da obrigação principal. É a alternativa a
favor do credor, face ao descumprimento da obrigação e a conseqüente
exigibilidade da pena. Pode o credor executar o pagamento, não da obrigação e da
pena, mas de uma ou outra, à sua escolha. Já no caso de mora ou de segurança de
cláusula determinada quando o devedor retarda o cumprimento da obrigação (mora)
ou não cumpre a cláusula a que a pena se refere, o credor tem a faculdade de
exigir o pagamento da pena imposta, em conjunto com o cumprimento da obrigação
principal.9. Imutabilidade da Cláusula PenalRicardo Fiuza[55] aponta como um dos
efeitos da cláusula penal a sua exigibilidade imediata, independente de qualquer
alegação de prejuízo por parte do credor.O artigo 416[56], do Código Civil/2002,
não foi atingido por nenhuma espécie de modificação; corresponde ao artigo
927[57], do Código Civil de 1916. A inovação com relação ao direito anterior
ocorreu por conta do parágrafo único que foi acrescentado no vigente Código
Civil que permitiu, na prática, a elevação da cláusula penal, sob o rótulo de
“indenização suplementar”, sempre que as partes convencionarem essa
possibilidade.O professor Silvio de Salvo Venosa[58], comentando o artigo 927,
do Código Civil/1916, revogado, diz que o credor podia exigir a pena
convencional, independente da alegação de prejuízo, não podendo o devedor
eximir-se de cumpri-la, a pretexto de ser excessiva.Portanto a regra geral do
Código Civil revogado era de que a cláusula penal era imutável.Entretanto, em
razão do limite imposto por lei no artigo 412, antigo artigo 920, do Código
Civil/1916, o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da
obrigação principal, tem-se que, o excesso de valor não pode ser exigido, salva
a hipótese de perdas e danos.Miguel Maria de Serpa Lopes[59], na mesma linha,
reforça a teoria de que o princípio dominante em nosso direito pátrio é o da
imutabilidade da cláusula penal. Diz que a regra não é absoluta e a cláusula
penal pode ser modificada nos seguintes casos: a) quando o valor de sua
cominação exceder ao da obrigação principal; b) redução proporcional, no caso de
mora ou de inadimplemento, se a obrigação já estiver sido cumprida em parte
(Código Civil/1916, revogado, artigo 924[60], atual artigo 413[61]).No direito
anterior o juiz poderia ou não reduzir proporcionalmente a pena. Já no Código
Civil/2002, o artigo 413 determinou que a penalidade deve ser reduzida
equitativamente pelo juiz nas seguintes hipóteses: a) se a obrigação principal
tiver sido cumprida em parte; ou b) se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negócio.Nelson Rosenvald[62], com muita propriedade no capítulo que trata da
imutabilidade à mutabilidade judicial da pena, diz que: Não se trata de uma
prerrogativa judicial de invalidar a cláusula penal, mas de apenas reduzi-la,
eliminando o excesso que resultou no exercício abusivo do direito. Cuida-se de
uma forma razoável de conciliar a autonomia privada com os ditames da boa-fé
objetiva. A cláusula geral do artigo 413, do Código Civil, harmoniza a
autodeterminação dos particulares com as exigências éticas do ordenamento
jurídico. Por isso, a redução judicial da pena convencional demandará
pressupostos rigorosos e só atuará em caráter excepcional.Quando afirmamos a
natureza de cláusula geral do art. 413, do Código Civil, pretendemos aplicar o
dispositivo não apenas como moderador de cláusulas penais manifestamente
excessivas, mas em toda e qualquer situação em que a eqüidade deva se afirmar
diante de uma pena privada que se afigure intensamente desproporcional ao dano
praticado.[63] Pondera o professor Rosenvald, que o reconhecimento do poder
judicial de redução de cláusulas penais foi uma conquista tardia, em comparação
com a previsão encartada no BGB, Código Civil Italiano, Código Civil de
Portugal, Código Francês, que permite ao magistrado reduzir as cláusulas penais
manifestamente excessivas e aumentar as manifestamente irrisórias.10. Influência
da Cláusula Penal nas Obrigações Indivisíveis, Divisíveis e SolidáriasAs dívidas
de prestação indivisível estão reguladas no artigo 414 e parágrafo único do
Código Civil/2002.[64] Maria Helena Diniz[65] diz que: Quanto ao efeito da
obrigação com pena convencional, havendo pluralidade de devedores e sendo
indivisível a referida obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles,
incorrerão na pena: esta, porém, só se poderá demandar integralmente do culpado,
de maneira que cada um dos outros apenas responderá, se o credor optou pela
cobrança individual de cada devedor, pela sua quota, tendo, contudo, ação
regressiva contra o co-devedor faltoso que deu causa à aplicação da pena
convencional. Isto é assim porque a pena convencional representa as perdas e
danos. Por conseguinte, com o descumprimento da obrigação indivisível, esta se
resolverá em perdas e danos, passando a ser divisível, exigindo que cada um dos
devedores responda somente por sua quota-parte, sendo que poderão mover ação
regressiva contra o culpado, para reaver o quantum pago a título de indenização
por perdas e danos.Pontes de Miranda[66], em comentário das dívidas de prestação
indivisível, escreve: Se a obrigação é indivisível, cada obrigado o é da dívida
toda. Em conseqüência, se um não cumpre, é como se todos não houvessem cumprido;
porque a falta de um é falta de todos: se um solve, sub-roga-se no direito dos
outros. Compreende-se que, em matéria de cláusula penal, a incursão de um na
pena seja incursão de todos: nas dívidas de não fazer, obviamente; nas dívidas
de fazer, inclusive de dar, se um infringe cláusula do negócio jurídico, todos
infringiriam, pois nenhum adimpliu ou evitou que persistisse a mora. Mas seria
injusto que se não previsse a pretensão dos outros devedores contra o devedor
culpado. Daí a “ação regressiva” a que se refere o artigo 925, parágrafo único
(atual 414 e parágrafo único). Os não culpados cobram ao culpado o que tiveram
de pagar como pena.Múcio Continentino explica que as obrigações indivisíveis que
prevaleceram no artigo 1.232, do Código Civil Francês[67], são as mesmas que
foram inseridasj no artigo 925, do Código Civil/1916, revogado, atual artigo
414. A contravenção feita por um delles obriga os outros a prestação da pena,
cada um por sua parte viril[68], ressalvado seu regresso, e ella obriga pelo
total ao que a commetteu. Quando a contravenção for praticada por vários, ella
os obrigará solidariamente.[69] O “Esboço do Código Civil”, de Augusto Teixeira
de Freitas, editado entre 1860/1865, com 4.908 artigos, já continha a disposição
em seu artigo 1.000[70] e o Código Civil do Uruguai no artigo 1.371.[71]Clóvis
Beviláqua[72] faz as seguintes observações: 1. A contravenção de um só, quando a
obrigação é indivisível, determina a cominação da pena a todos. Qualquer que
seja a função da pena, quando a obrigação indivisível se converte na indenização
de prejuízos, torna-se em regra, divisível, porque a indenização se fará,
ordinariamente, em dinheiro ou quantidade. Sendo divisível a obrigação de
indenizar, cada um dos co-devedores responde pela sua cota, e, assim, cada um
dos herdeiros.Mas, se a pena for indivisível, se consistir na perda de uma coisa
determinada, indivisível, todos os co-obrigados a devem integralmente. Por isso
dizia o Projeto primitivo que, em regra, a pena só ao culpado podia ser pedida
integralmente, ressalvando o caso da indivisibilidade, e o da solidariedade.
Pareceram essas ressalvas ociosas a João Luís Alves, Código Civil anotado, com.
Ao art. 925; mas a omissão delas é que poderia suscitar as dúvidas, que ele
imaginou, se a doutrina e a jurisprudência não completarem o dispositivo.2. O
Código atende, somente, à indivisibilidade quando muitos são os devedores. Pouco
importa, realmente, o número dos credores. Todavia, o Código Civil uruguaio
distingue os casos, e determina que, havendo pluralidade simultânea de credores
e devedores, somente o contraventor incorre na pena, e esta se adjudica,
somente, ao que sofreu prejuízo (artigo 1.372).[73]Não há fundamento jurídico
para essa distinção.
Com relação às dívidas de prestação divisíveis o artigo 415[74], do Código
Civil/2002, reproduziu o artigo 926, do Código Civil/1916, revogado. Segundo
Francisco de Paula Lacerda de Almeida[75], Nos casos de divisibilidade cada
fração em que se divide a obrigação constitue uma obrigação distincta e
independente das fracções resultantes. (1)[76]. Assim pode cada coobrigado
satisfazer a sua parte independente dos demais coobrigados. (2)[77]O credor por
seu turno não tem direito de cobrar a divida total: (3)[78] e isto requer o
concurso de devedores seja originário, quer provenha de sucessão
hereditária.Dá-se aqui um caso de aplicação do princípio – concurso partes flunt
–, e com tanto rigor prevalece esse princípio, que não está um dos herdeiros ou
coobrigados sujeito a responder pela insolvabilidade de qualquer dos outros.Se
tratar não de obrigação divisível propriamente dita, mas de indivisível por
excepção á divisibilidade, tem igual applicação a mesma regra. Como a obrigação
aqui é de natureza divisível, a cada obrigado só incumbe prestar a respectiva
quota parte; mas fazendo-o deve haver-se de tal sorte que o credor venha a
receber não fracções distinctas da prestação, mas a prestação inteira.A acção do
credor consoante este princípio não deve ser dirigida a um dos coobrigados
isolado; deve antes abrangê-los todos pedindo as respectivas quotas partes, mas
executando in solidum[79] a sentença condenatória. De acordo com Manuel Inácio
Carvalho de Mendonça[80], […] quando a obrigação for divisível, só incorre na
pena o devedor ou herdeiro do devedor que a ela faltar e isso mesmo somente na
parte proporcional que na obrigação lhe couber. […] O Código francês e o
italiano consagram uma exceção ao princípio da divisão da pena entre os
herdeiros e é quando, tendo a cláusula penal por fim inibir o pagamento parcial,
um dos herdeiros é causa de que ele não realize por inteiro. Nesse caso pode-se
exigir deste toda a pena, ou dos outros a parte, ficando a este salvo o regresso
contra aquele. Essa doutrina, no fundo, é a nossa exposta.Tito Fulgêncio[81]
acompanhando a doutrina esclarece: […] divisível a obrigação, transformando-se,
por morte do devedor, em tantas obrigações, distintas e iguais, quantos os
herdeiros que ficaram; divisível a obrigação, dividida está em tantas outras
iguais e distintas quantos os devedores originários.Por conseguinte, não se
concebe que o contraventor possa faltar à execução pelo todo da obrigação
primitiva.O total da pena representa a inexecução total da convenção, e,
portanto, o credor não poderia perseguir o infrator pela pena convencional
inteira.Por outro lado, é certo que os devedores ou seus herdeiros de modo algum
são garantes uns dos outros pelo cumprimento de suas obrigações respectivas, e
razão não há para permitir ao credor demandar aos não infratores o pagamento de
uma porção qualquer da pena (B. Lacantinerie Et Barde, Laurent, Thiry, Ricci,
Huc, Giorgi).Ao arremate, Pontes de Miranda, com perspicácia, alerta que o
artigo 925, do Código Civil/1916, revogado, atual artigo 414, emprega o termo
próprio: falta. “Caindo em falta um deles” esta em vez de “dando ensejo à
incidência da pena um deles”. A culpa só se há de apurar nas relações entre
devedores.Já no artigo 926, do Código Civil/1916, revogado, atual artigo 415,
também se empregou expressão adequada: “devedor que a infringir”. Não se aludiu
à culpa. Se a cláusula penal foi concebida para o caso de infração culposa de
deveres oriundos do negócio jurídico, então sim, não basta, sempre, o
inadimplemento, nem a mora.Múcio Continentino invoca lição de Alves Moreira nos
seguintes termos: Quando haja cláusula penal, os devedores solidários ficarão
responsáveis por ella, sempre que a obrigação não possa ser cumprida, em virtude
de o seu objeto haver perecido por culpa de um só delles ou quando não tenha
sido cumprida pontualmente, tendo um só ou algum delles sido constituído em
mora?A questão é duvidosa.Por um lado, pode afirmar-se que, sendo a cláusula
penal um accordo das partes relativo a indemnisação de perdas e dannos, se devem
applicar os princípios que acabamos de expor, considerando os codevedores
solidários no caso de a cousa perecer por culpa de um deles, responsáveis só
pelo preço, e quando haja mora, attribuindo os effeitos desta só ao devedor que
nella foi constituído.Por outro lado, pode affirmar-se que sendo a clausula
penal uma convenção acessória e tendo esta convenção por fim, dada a hypothese
do não cumprimento da obrigação, assegurar para o credor uma determinada
indemnisação, que apenas fica dependente da condição de se não cumprir a
obrigação, devem considerar-se todos os codevedores responsáveis pela pena,
embora só por culpa de um delles não seja cumprida a obrigação, visto que todos
elles se responsabilisaram pelo pagamento da pena, si a obrigação não fosse
cumprida. Segundo o eminente professor, a doutrina sanccionada pelo direito
portuguez, é a exposta em primeiro logar.[82] Miguel Maria de Serpa Lopes,[83]
se insurge em estender os princípios do artigo 414, do Código Civil/2002, que
trata da indivisibilidade da obrigação.Consoante o artigo 279, do Código
Civil/2002[84], que reproduziu a mesma redação do artigo 908, do Código
Civil/1916, revogado, em que […] só o culpado pela impossibilidade da prestação
responde por perdas e danos; os demais, inculpados, têm a sua responsabilidade
limitada ao quantum da prestação. Uma controvérsia, porém, agita a doutrina: e
se houver estipulado cláusula penal é os devedores inculpados por ela obrigados?
A doutrina se encontra dividida. Uma boa parte admite a extensibilidade dessa
responsabilidade, em relação mesmo aos que não procederem culposamente. A
justificativa de Lopes é no sentido de que: A supressão de elementos tão
caracterizadores da responsabilidade pela cláusula penal indica, ao contrário, a
preferência do Legislador por uma orientação diversa da do autor do projeto. O
movimento da supressão não criou uma zona de dúvida, mas sim um ponto de certeza
– da aplicação do art. 908 (atual artigo 279), sem que ele possa ter qualquer
vinculação com o artigo 925 (atual artigo 414), pois o texto não lhe consagra
nenhuma remissão. Peremptoriamente, o art. 908 exclui a responsabilidade dos
devedores solidários, no tocante aos danos. Não se pode distinguir, não só onde
o Legislador não distinguiu, mas ainda onde precisamente o Legislador expeliu do
Projeto tudo quanto pudesse indicar um sentido contrário ao revelado pelo texto
gramatical. Estamos, assim, teoricamente, de acordo com os argumentos de
DÉMOLOMBE[85]; e, praticamente, em face do estudo dos trabalhos relativos à
elaboração do Código Civil, igualmente de acordo com a primeira corrente, isto
é, pela limitação da responsabilidade do devedor solidário inculpado tão só ao
pagamento do equivalente.Em suma, foi fundamental a presença de Teixeira de
Freitas na realização do Esboço do Código Civil. Fez Teixeira de Freitas uma
tábua sintética com algumas alterações da classificação observada na publicação.
Tratou na Parte Especial, “Dos direitos”, no segundo livro, “Dos direitos
pessoais”, no Título I, “Das obrigações” e no capítulo VI, , fonte de consulta e
inspiração para esse estudo preliminar sobre a aplicabilidade da cláusula penal,
dentre outras fontes e autores citados na bibliografia.
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[1]CONTINENTINO, Múcio. Da cláusula penal no Direito brasileiro. São Paulo:
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[2]LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Obrigações em Geral.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989. v. II, p. 158.
[3]Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que,
culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
[4]Art. 992. O credor não poderá exigir a pena senão quando o devedor ficar
constituído em mora; e exigindo-a não terá direito a qualquer outra indenização
de perdas e interesses, ainda mesmo provando que a pena não é indenização
suficiente; salvo se nos atos jurídicos se tiver disposto de outro modo.
[5]Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o
credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção
estabelecer.
[6]BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1954. p. 56.
[7]Art. 138. Os efeitos da mora no cumprimento das obrigações comerciais, não
havendo estipulação no contrato, começam a correr desde o dia em que o credor,
depois do vencimento, exige judicialmente o seu pagamento.
Art. 205. Para o vendedor ou comprador poder ser considerado em mora, é
necessário que proceda a interpelação judicial da entrega da coisa vendida, ou
do pagamento do preço.
[8]Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde
o dia em que executou o ato de que se devia abster.
[9]SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2003. [verbete interpelação]. p. 762.
[10]DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 376.
[11]BEVILÁQUA, Clóvis. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do
Brasil. Rio de Janeiro: Rio, 1979. p. 89-90.
[12]Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor
em mora, desde que o praticou.
[13]FULGÊNCIO, Tito. Do direito das obrigações. Das modalidades das obrigações.
(Arts. 863-927). Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 444.
[14]Art. 85. Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao
sentido literal da linguagem.
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
[15]Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total
inadimplemento da obrigação, esta se converterá em alternativa a benefício do
credor.
[16]LIMA, João Franzen de. Curso de Direito Civil brasileiro. Direito das
Obrigações. Teoria geral. Rio de Janeiro: Forense, 1961. Tomo 1. v. II. p. 114.
[17]Art. 411. Quando se estipular cláusula penal para o caso de mora, ou em
segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de
exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação
principal.
[18]BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de
Janeiro: Rio, 1979. p. 96-97.
[19]Art. 8º. As multas e cláusulas penais, quando convencionadas, reputam-se
estabelecidas para atender despesas judiciais e honorários de advogados, e não
poderão ser exigidas, quando não for intentada ação judicial para cobrança da
respectiva obrigação.
Art. 9º. Não é válida a cláusula penal superior a 10% do valor da dívida.
[20]Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação,
embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes
ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano
sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
[21]Art. 959. Purga-se a mora:
I– por parte do devedor, oferecendo este a prestação, mais a importância dos
prejuízos decorrentes até o dia da oferta;
II– por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e
sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data;
III– por parte de ambos, renunciando aquele que se julgar por ela prejudicado os
direitos que da mesma lhe provierem. (sem dispositivo correspondente no Código
Civil vigente).
[22]Art. 958. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à
responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as
despesas empregadas em conservá-la, e o sujeita a recebê-lo pela sua mais alta
estimação, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e o do pagamento.
[23]SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
[verbete purgação]. p. 1.135.
[24]DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 384,
385.
[25]BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de
Janeiro: Rio, 1979. p. 94.
[26]MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte geral. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 321-323.
[27]ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda de. Obrigações. Rio de Janeiro: Cruz
Coutinho. p. 158-160.
[28]O Código Civil Português. Mui explicito e minucioso nesta matéria, distingue
a responsabilidade criminal da responsabilidade civil conexa com a criminal e da
responsabilidade meramente civil. A primeira sujeita o autor do facto ou omissão
ás penas decretadas na lei; a segunda a reparar o mal causado pelo delicto
(responsabilidade por culpa extracontratual); a terceira a indemnisar os
prejuízos resultantes da inexecução dos contractos (responsabilidade por culpa
contractual), arts. 2.364, 2.365 e 2.393.
[29]JHERING; VAN-WETTER; WINDSCHEID, apud ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda
de. Obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Cruz Coutinho. Os conceitos de dolo e
culpa são communs ao civil e ao criminal; no criminal ou no civil o dolo
consistirá sempre na violação deliberada, intencional, consciente; a culpa na
violação por negligência, de um dever jurídico, conceito negativo da
intencionalidade, ao passo que o dolo assenta numa supposição positiva. Mostrar
porém e com clareza a distincção entre dolo ou culpa criminal e dolo ou culpa
civil é o que não é fácil. Quanto ao dolo, especialmente disputam os autores
sobre a característica do civil ou do criminal. Pensa CHIRONI, colpa
contrattuale, cap. I, n. 3, nota, que no dolo criminal o autor do dolo quer
locupletar-se com damno alheio, é este o seu único intuito entrando no negocio;
no dolo civil o autor do dolo quer simplesmente induzir a outra parte a entrar
em um negocio, que de outra sorte teria aceitado. É um ponto de vista estreito
este, parece-me, porque restringe o dolo civil aos contractos, quando é certo
que pode ter logar em outras relações extra-contractuaes.
[30]Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este
em mora.
[31]Art. 963. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este
em mora.
[32]BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de
Janeiro: Rio, 1979. p. 98.
[33]ESPINOLA, apud CONTINENTINO, Mucio. Da cláusula penal no Direito brasileiro.
São Paulo: Acadêmica; Saraiva & Comp., 1926. p. 113-114.
[34]Attenda-se ao que escreve CHIRONI (Op. Cit. Nº 264). “Coisa essa
persistência da idéia de ‘pena’ nas obrigações com cl. Penal), que melhor surge,
quando se consideram os dois factos, cuja occorrencia se relaciona com a
clausula penal: o inadimplemento absoluto e a mora, podendo nas convenções, as
partes attender a um ou a outro delles, e, si bem quer na estipulação pelo
inadimplemento pode ser contido também o caso de simples atraso, convém reter a
distincção entre as duas hypotheses, afim de não se incorrer em duvidas e
contradicções graves.”. E prossegue: “Quando la clausola penale sai apposta pel
solo caso del retardo, il creditore há diritto a chiederla non appena la mora sè
avverata; è perque nella mora è gia secondo sè osservato, la figura di colpa
contrattuale (pel ritardo di adempìere) egli non há obbligo di dimostrare
l’ezistenza di fatti imputabili al debitore. Del pari, quando sai stipulata pel
caso d’inadempimento, essa è esigibile se l’inezecuzione assoluta sai certa,
indipendntemente dal ritardo o dopo che la mora è già constatata; ma in ambi
casi é data facoltà al debitore di provare che questi fatti non gli sono
imputabili, perquè o s’argomenti dal solo carattere di ‘pena’ o pur dall’altro
di ‘compensazione del pregiudizio’, siccome in ogni caso il pressuposto del
obbligazione è ‘l’ingiuria’ consistente nel solo ‘ritardo’, o nel
‘inadempimento’ e questa dev, essere imputabile, l’obbligato há diritto di
dímostrare ch’egli non è punto in colpa.”. Em nota diz: “I concetti esposti
sul’entità della clausola penale giustificano appieno quest’affermazione: O
s’argomenti dal fine della PENA o daquelllo del ‘risarcimento’, s’há in ogni
caso la figura della responsabilità per ingiuria contrattuale, ne questa existe
senza l’elemento soggettivo dell’imputabilità della colpa.”.
CHIRONI cita em abono de as affirmação, farta documentação doutrinaria e legal.
P. Manzoni, pág. 420): “É evidente che ne di pena, ne di obbligo di risarcimento
può parlar si ove esuli qualsiasi elemento di colpa.” PATERNÓ DI BICCOCA abre
excepção para o caso em que a pena tenha sido estipulada além da obrigação de
indemnizar o damno.
[35]Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor,
resolver-se-á a obrigação, se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
[36]LIMA, João Franzen de. Curso de Direito Civil brasileiro. Direito das
Obrigações. Teoria geral. Rio de Janeiro: Forense, 1961. Tomo 1. v. II, p.
110-112.
[37]Art. 890. Havendo mais de um devedor, ou mais de um credor, em obrigações
divisíveis, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas,
quantos os credores, ou devedores.
[38]BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de
Janeiro: Rio, 1979. p. 30.
[39]Art. 168. Não corre a prescrição:
I – entre cônjuges, na constância do matrimônio;
II – entre ascendentes e descendentes, durante o pátrio poder;
III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a
tutela ou curatela;
IV – em favor do credor pignoratício, do mandatário, e, em geral, das pessoas
que lhe são equiparadas, contra o depositante, o devedor, o mandante e as
pessoas representadas, ou seus herdeiros, quando ao direito e obrigações
relativas aos bens confiados à sua guarda. (sem dispositivo corresponde no
CC/2002).
Art. 169. Também não corre prescrição:
I – contra incapazes de que trata o art. 5º;
II – contra os ausentes do Brasil em serviço público da União, dos Estados, ou
dos Municípios;
III – contra os que se acharem servindo na armada e no exército nacionais, em
tempo de guerra.
Art. 170. Não corre igualmente:
I – pendendo condição suspensiva;
II – não estando vencido o prazo;
III – pendendo ação de evicção.
[40]Art. 176. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos
outros. Semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu
herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.
§ 1º. A interrupção, porém, aberta por um dos credores solidários aproveita aos
outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário não
prejudica envolve os demais e seus herdeiros.
§ 2º. A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não
prejudica aos outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações
e direitos indivisíveis.
§ 3º. A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.
[41]Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a
conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo
formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e
requerer que do mesmo se intime a quem de direito.
[42]Art. 960. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo,
constitui, de pleno direito, em mora o devedor.
Não havendo prazo assinado, começa ela desde a interpelação, notificação ou
protesto (CC/1916).
Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo,
constitui de pleno direito em mora o devedor.
Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação
judicial ou extrajudicial (CC/2002).
[43]Art. 921. Incorre, de pleno direito, o devedor na cláusula penal, desde que
se vença o prazo da obrigação, ou se o não há, desde que se constitua em mora
(CC/1916).
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que,
culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora (CC/2002).
[44]Art. 927. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor
alegue prejuízo.
O devedor não pode eximir-se de cumpri-la, a pretexto de ser excessiva
(CC/1916).
[45]Art. 416. Para exigir a pena convencional não é necessário que o credor
alegue prejuízo (CC/2002).
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não
pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se
o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor
provar o prejuízo excedente (CC/2002, sem dispositivo correspondente no
CC/1916).
[46]VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Teoria geral das obrigações e teoria
geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2005. v. 2, p. 374, 375.
[47]Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor, ou
herdeiro do devedor, que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na
obrigação.
[48]DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 399.
[49]FRANÇA, R. Limongi. Teoria e prática da cláusula penal. São Paulo: Saraiva,
1988. p. 200, 201.
[50]Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total
inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do
credor.
[51]Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em
segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de
exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação
principal.
[52]GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Teoria Geral das
Obrigações. São Paulo: Saraiva, 2004. v. II, p. 388, 389.
[53]MENDONÇA, Manuel Inácio Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações ou
tratado geral dos direitos de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 1956. Tomo I. v.
II, p. 376 et seqs.
[54]“Presume-se estabelecida para o caso de inexecução total a cláusula penal de
valor igual ou superior ao da obrigação. Tem-se, ao contrário, como fixada em
razão da mora a de valor mínimo em relação ao da obrigação principal” (Código
Civil brasileiro, art. 918, correspondente ao atual artigo 410).
[55]FIUZA, Ricardo; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Código Civil comentado.
São Paulo: Saraiva, 2008. p. 371, 372.
[56]Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor
alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não
pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se
o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor
provar o prejuízo excedente.
[57]Art. 927. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor
alegue prejuízo.
O devedor não pode eximir-se de cumpri-la, a pretexto de ser excessiva.
[58]VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Teoria geral das obrigações e teoria
geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2005. v. 2, p. 375.
[59]LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Obrigações em Geral.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989. v. II, p. 157.
[60]Art. 924. Quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o juiz reduzir
proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento.
[61]Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a
obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade
for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negócio.
[62]ROSENVALD, Nelson. Cláusula penal. A pena privada nas relações negociais.
Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 222.
[63]“Uma das principais marcas do Código Civil de 2002 foi a inserção estrutural
de princípios, conceitos indeterminados e cláusulas gerais, como opção
metodológica capaz de erigir um sistema relativamente aberto, no sentido de uma
ordem axiológica que defere ao intérprete maior poder de criação do direito para
os casos concretos, conforme o significado que lhes concede Karl Engisch
(Introdução ao pensamento jurídico. Tradução de J. Baptista Machado. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 223.).
[64]Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta
um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do
culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele
que deu causa à aplicação da pena.
[65]DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 399.
[66]MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. Rio de Janeiro:
Borsoi, 1971. v. 26, p. 83.
[67]Art. 1.232. Lorsque l’obligation primitive contractée avec une clause pénale
est d’une chose indivisible, la peine est encourué par la contravention d’un
seul des héritiers du débiteur, et elle peut être demandée, soit en totalité
contre celui qui a fait la contravention, soit contre chacun des cohéritiers
pour leur part et portion, et hypothécairement pour le tout, sauf leur recours
contre celui qui a fait encourir la peine. (Quando uma obrigação primitiva
contratada com uma cláusula penal for algo indivisível, a pena é latente pela
contravenção de um dos herdeiros do devedor, e ela pode ser solicitada, seja em
totalidade contra aquele que fez a contravenção, seja contra cada um dos
co-herdeiros por parte e porção, e hipotecando tudo, salvo seu recurso contra
aquele que provocou a pena.)
[68]Art. 989, nº 4. É o que se chama parte viril, porque cada uma das partes é
determinada pro numero virorum, isto é, segundo o número dos credores ou dos
devedores (FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboço do Código Civil. Brasília:
Ministério da Justiça, Fundação Universidade de Brasília, 1983).
[69]CONTINENTINO, Mucio. Da cláusula penal no Direito brasileiro. São Paulo:
Acadêmica; Saraiva & Comp., 1926. p. 302, 303.
[70]Art. 1.000. Cada um dos co-devedores, ou dos co-herdeiros do devedor, ficará
obrigado à pena por inteiro:
1º Se a obrigação da cláusula penal for indivisível, ou, posto que seja
divisível, se for solidária.
2º Se houver hipoteca, anticrese, ou penhor, para segurança da cláusula penal;
observando-se neste caso o disposto nos artigos 997, nºs 1 e 2, 978, 979, e 980.
[71]Art. 1.371. Cuando la obligatión primitiva contraída com cláusula penal, es
de cosa indivisible y son vários los deudores por sucesión o por contrato, se
incurre em la pena por la contravención de uno solo de los deudores y puede ser
exigida por entero del contraventor o de cada uno de los codeudores por su parte
y porción, salvo el derecho de éstos para exigir del contraventor que lês
devuelva lo que pagaron por su culpa.
[72]BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de
Janeiro: Rio, 1979. p. 60.
[73]Art. 1.372. Si la obligación indivisible contraída con cláusula penal es a
favor de varios contra varios, sea por herencia o por contrato, no se incurre en
la penal total, caso de obstáculo puesto por uno de los deudores a alguno de los
acreedores, sino que solo el causante del obstáculo incurre en la pena y se
adjudica únicamente al pertubado; ambos proporcionalmente a su haber hereditário
o cuota correspondiente.
[74]Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou
o herdeiro do devedor que infringir, e proporcionalmente à sua parte na
obrigação.
[75]ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda de. Obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro:
Cruz Coutinho. p. 119-120.
[76](1) A mutua independência das prestações em que se fracciona a prestação,
tem toda analogia com a das obrigações de devedores simplesmente conjunctos.
[77](2) E tão independente são essas fracções entre si, que pode o coobrigado
solvente repetir como indevido tudo o que pagou alem de sua quota na divida
total.
[78](3) O credor que recusasse o pagamento da quota de um codevedor pretendendo
haver a divida inteira, poderia ser constituído em mora.
[79]Em Direito Romano, quando se fala do pagamento in solidum, entende-se que a
obrigação é indivisível ou solidária. Toda a obrigação indivisível é solidária,
mas a obrigação solidária pode ser divisível ou indivisível.
[80]MENDONÇA, Manuel Inácio Carvalho de. Doutrina e prática das obrigações ou
tratado geral dos direitos de crédito. Rio de Janeiro: Forense, 1956. Tomo I. v.
II, p. 388-389.
[81]FULGÊNCIO, Tito. Do direito das obrigações. Das modalidades das obrigações.
(Arts. 863-927). Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 472.
[82]MOREIRA, apud CONTINENTINO, Múcio. Da cláusula penal no Direito brasileiro.
São Paulo: Acadêmica; Saraiva & Comp., 1926. p. 318, 319.
[83]LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Obrigações em Geral.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989. v. II, p. 159, 134-135.
[84]Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores
solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas
perdas e danos só responde o culpado.
[85]“[…] as perdas e danos representam uma obrigação nova, quando não
convencionados antecipadamente no contrato, através de uma cláusula penal,
constitui uma afirmativa inexata, atento a que perdas e danos são devidos ao
credor, precisamente em razão da convenção originária, por força da qual o
devedor se obriga, primeiramente, a executar a obrigação contratada, e,
subsidiariamente, a pagar perdas e danos, no caso de inexecução.”.
Referência:
Luiz Carlos Branco é Advogado, Doutor e Mestre em Filosofia do Direito e do
Estado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo. Mestre em Direito Civil. Especialista em Direito privado. Professor
titular de Direito da Faculdade de Direito do Centro Universitário Padre
Anchieta de Jundiaí. Ex Membro Julgador do Tribunal de Ética da OAB/SP.